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某保险公司因与汪某保险合同纠纷一案，向XX人民法院提起诉讼。

一、双方诉求

某保险公司诉称：2002年5月，汪某与×公司签订《按揭购车协议书》一份，约定购买XX型号小轿车一辆，价值10万元。双方约定首付三万元，另七万元作为按揭向XX银行贷款。贷款时，XX银行要求汪某以所购车辆作为抵押并办理抵押登记，提供贷款保险。汪某作为投保人，以XX银行作为被保险人与原告签订了《个人分期付款购车保证》。手续办完后，XX银行如期发放贷款，汪某也分别于2002年6月19日、7月17日各归还本金1944.44元及相关利息。同年8月，汪某因车祸未再还款付息。XX银行于同年8月21日、9月21日、10月21日和11月21日向汪某发出贷款催收通知书，但汪某仍未还款。XX银行即向原告要求索赔。经确认，截止至2003年1月9日，汪某计结欠XX银行本金及利息合计人民币68132.64元，原告于2003年1月10日给予代付。为此，原告根据有关法律规定，向被告行使追偿权。请求判决：1、汪某支付给原告赔偿款人民币68132.64元，并按中国人民银行规定的贷款利率计算自2003年1月11日起至还款之日止的利息。2、确认原告对车牌号为×××小轿车亨有抵押权。

汪某反诉称：反诉原告于2002年5月5日向XX公司购买XX型号小轿车一辆，价值10万元。同年5月7日向反诉被告投了《机动车辆保险》和《个人分期付款购车保证保险》二个险种，并按约支付了保险费用。其中，《机动车辆保险》的保险期限为一年。2002年8月间，反诉原告所购车辆发生交通事故，反诉原告立即向反诉被告报险并要求理赔，反诉被告也于同年的8月13日、8月20日和9月10日分别派员对原告受损车辆进行定损，确认车辆的损失费用为人民币41978元，并开具了定损报告单。XX人民法院对该投保车辆车上人员因车祸所受损失也进行了判决，确认赔偿款为人民币30914.92元。事后，反诉原告数次找反诉被告要求兑现保险赔偿款，但反诉被告无以种种理由推托，至今未赔偿分文，反而起诉反诉原告，是没有依据的。请求判令反诉被告支付保险赔偿款人民币72892.92元。其中，车辆损失赔偿41978元，车上人员险30914.92元。

某保险公司在庭审中辨称：因反诉原告违反法律规定和双方的约定，擅自改变车辆用途，将非营运车辆改为营运车辆，而且事故发生在载客时，依据规定，保险公司有权拒绝赔付。

二、法院查明确认的事实

2002的5月5日，被告汪某向XX公司购得XX型号小轿车一辆，价值10万元。双方约定首付三万元，另七万元以按揭方式向XX银行贷款。贷款时，XX银行要求汪某提供贷款保险。2002年5月7日，汪某向某保险公司申请“个人分期付款购车保证保险”和“机动车辆保险”二个险种，同年5月8日获得某保险公司的批准。其中，汪某在“机动车辆保险”中投保的险种有：车辆损失险（10万元）、第三者责任险（20万元）、全车盗抢险（10万元）、车上责任险（1万元×5座）、自燃损失险（10万元）。投保单的前部明示投保人在填写投保单之前详细阅读保险公司提供的《机动车辆保险条款》，并特别注意条款中的保险责任、除外责任、被保险人义务等有关内容，保险单中有一栏标明车辆的使用性质为非营运。汪某交付了保险费4910元，约定保险期限一年，至2003年5月止；在“个人分期付款购车保证保险”中，双方约定，被告汪某投保的保险金额为76517.10元，被保险人为XX银行，保险期限自2002年5月11日起至2005年5月10日止，交纳的保险费为1453.82元。同年5月10日，汪某与XX银行签订《汽车消费借款合同》，并于当日贷得款项70000元。同时，汪某与XX银行还签订了《汽车消费贷款抵押合同》，汪某同意以其所购得的小轿车作抵押。抵押合同第八条约定：借款人连续三个月或累计六个月以上没有偿还贷款本息和相关费用的，银行有权处分抵押物。同年5月13日，汪某办理了行驶证，车牌号为×××，并于5月22日办理了车辆抵押登记。2002年6月19日、7月17日，汪某各归还XX银行贷款1944.44元及相关利息，合计3888.88元。2002年8月2日，汪某之子汪××驾驶该车牌号为×××小轿车搭载乘客蒋甲、蒋乙、陈某、张某、蒋丙五人在某国道与一货车发生碰撞。经交警部门认定，贷车一方负事故全部责任。事故发生后，汪某即向某保险公司报告。2002年8月13日、8月20日和9月10日，某保险公司派员对受损车辆进行定损，确认损失费用为41970元，并开具了定损报告单。车上的五名乘客因人身受损而选择以公路旅客运输合同纠纷为由向××人民法院起诉汪××要求赔偿，该案后移送本院审理。本院于2003年9月和10月间分别作出判决，判决汪××赔偿五名车上人员经济损失分别是3974.58元、15408.36元、4979.62元、3514.50元、3037.86元，共计人民币30914.92元。该判决已生效。但某保险公司未对汪某投保的车险进行赔付。汪某也未再依约交纳银行贷款。XX银行未处分抵押物，直接向某保险公司索赔。截止2003年1月9日，汪某计结欠XX银行贷款本息68132.64元。该款于2003年1月10日由某保险公司转帐付给XX银行。XX银行于2003年4月10日出具“赔款收据及权益转让书”一份交某保险公司收执，同意将其对贷款人汪某的一切权益转让给某保险公司。另查明，被告汪某的车牌号为××小轿车现仍在修理厂，因未交纳修理费而被修理厂留置。

三、争议焦点

1、原告某保险公司在被保险人商业银行未依约定先行处分抵押物扣抵贷款，即对被告汪某所欠贷款本息予以全额赔付，该行为是否损害了被告汪某的利益？2、原告某保险公司是否可以取得对车牌号为×××小轿车的抵押权？3、反诉被告某保险公司拒绝对投保人汪某的赔付是否合法？

四、法院意见

一）对于争议焦点一

XX法院认为，XX银行在未经处分抵押物的情况下直接向某保险公司索赔，某保险公司也予以赔偿。XX银行和某保险公司的行为并不构成对贷款人或投保人汪某的权利侵害。如果说是权利受到损害的话，也是保险公司的权利受到损害，与汪某并无直接利害关系，汪某所应承担的还贷数额不变。受损的小轿车经修复后，因未交纳修理费而被修理厂留置，客观上影响了XX银行对抵押权的正常行使。而且XX银行与保险公司之间的保险合同关系与本案的保险合同关系是两个法律关系，XX银行与保险公司之间的保险合同关系，不属本案审理范围，本院不作审查。

二）对于争议焦点二

XX法院认为，抵押权是担保债权实现的一种方式，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，车辆抵押，应办理抵押登记，该法第五十条的规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其它债权的担保。”第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”某保险公司根据保险条款履行了赔付义务，依照规定，其有权向被告汪某追偿。原属于XX银行的债权转移给了某保险公司，作为担保债权的抵押权在未得到处分时也随之一并转移给了某保险公司并无违法。故某保险公司可主张亨有对车牌号为×××小轿车的抵押权。

三）对于争议焦点三

经庭审辩论，争议焦点三引出另一争议焦点即：旅客运输合同关系成立是否可以证明该车在从事营运活动？

为此，XX法院认为，根据反诉原告提供的五份生效民事判决书所认定的事实，反诉原告之子汪××与其所搭载的乘客之间是一种旅客运输合同关系，而根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定：“运输合同是承运人将旅客或者贷物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”因此从中可以看出，旅客运输合同中承运人的行为是一种有偿的行为。同时《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿，…。前款规定适用于…经承运人许可搭乘的无票旅客。”但合同法并无规定承运人就是从事营运的人，也就是说，反诉原告提供的本院判决书扣认定的事实，仅仅是双方的旅客运输合同关系，也就是承运人与旅客的关系，但承运人不等于是从事营运的人，也包括非从事营运人。如私家车搭乘人员受伤，双方也是一种运输合同关系。因此，反诉原告提供的五份判决书所认定的双方是旅客运输合同关系，尚不足以证明反诉原告的行为是一种营运行为。某保险公司应进一步提供证据反诉原告存在有专门从事营运性质的行为，但却未能提供这方面的证据，也未提供保险公司已就该注意事项已尽到向投保人明确说明义务的证据，反诉原告所投保车辆在事故发生时搭载五人，超过核定载客人数一人，但五人中蒋丙尚不足周岁，依习惯，其不占车位，不属超载。

综上，XX法院认为，本诉原、被告双方的个人分期付款购车保证保险合同关系与反诉原、被告双方的机动车辆保险合同关系，双方共认，可予确认。以上两种合同关系均属保险合同范畴。该合同主体适格，主要内容不违反法律规定的强制性规定，意思表示真实，投保人也依约缴纳了保险费，双方的保险合同应认定有效。有效的合同受法律保护，对双方当事人均有法律约束力。本诉原告某保险公司根据与投保人汪某达成的个人分期付款购车保证保险合同，在投保人未按时返还贷款连续超过三个月以上，且被保险人XX银行提出理赔的情况下，依约定付清了投保人所拖欠的贷款本息，是一种履约行为，某保险公司有权依规定向还贷义务人追偿，并取得XX银行对还贷义务人汪某所设定的抵押权，故本诉原告某保险公司的诉讼请求，依法有据，应予支持。但抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。反诉原告汪某在与反诉被告某保险公司订立的机动车辆保险合同中，虽然《机动车辆保险条款》有规定投保人不得单方变更车辆的用途，否则保险人在保险标的遇有保险事故时有权不承担赔偿责任。但该条款为格式条款，且不属于保险人责任免除条款中规定的情形，保险人在保险单中虽然也以提示的方式要求投保人注意阅读，但根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”保险人仍必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。《中华人民共和国保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十八第规定的：“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。但无证据可以证明某保险公司已尽明确说明义务。故该条款对投保人汪某不产生法律效力。况且，也无充分证据证明，投保人汪某的行为是一种从事营运行为。故某保险公司依据双方的约定以及法律的规定不予理赔，依据不足。反诉原告的反诉请求，依法有据，应予部分采纳。汪某所投保的机动车车上座位五座（包括驾驶员），核定载客人数四人，但该车出事故时载客五人，幼童蒋丙不占车位，不属保险对象，其损失不应由某保险公司赔偿。因车上每座最高保险金额为10000元，故乘客蒋甲的损害只能以最高额10000元予以赔偿。即某保险公司应赔偿被保险人汪某车辆损失险41970元、车上责任险21532元，合计63502元。

五、法院判决

1、本诉被告汪某应支付本诉原告某保险公司代付款68132.64元，利息5125元，合计73258元（自2003年1月11日起至本判决确定的履行期限日止按中国人民银行规定的贷款利率月4.425‰计算）。

2、反诉被告某保险公司应赔付反诉原告汪某保险金63502元。

3、以上二、三项对抵，汪某尚应支付某保险公司9756元。款于本判决生效之日起十五日内付清。

4、本诉原告某保险公司亨有对抵押物车牌号为×××的XX型号小轿车一辆的抵押权。但与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。