[合议庭] 张海棠(审判长) 钱锡青 李金刚(承办法官)

[案情] 上诉人(原审原告)云南特安呐制药股份有限公司

被上诉人(原审被告)上海市嘉定区卫生局

2002年8月12日，上海市嘉定区卫生局(以下简称嘉定卫生局)作出嘉卫[2002]27号《关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知》(以下简称《停止采购通知》)。通知中认定，2002年上半年，云南特安呐制药股份有限公司(以下简称特安呐公司)在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片(又名田七总甙、血塞通)时采取给予回扣、开单费等不正当竞争方法，为规范各医院的药品采购行为，纠正医院购销中的不正之风，决定嘉定区各医院在收到该通知之日起，一律停止采购该公司的药品。特安呐公司对该决定不服向嘉定区人民法院提起诉讼，要求撤销嘉定卫生局发出的嘉卫[2002]27号《停止采购通知》的具体行政行为，并要求嘉定卫生局在《停止采购通知》涉及的范围内赔礼道歉，消除影响及赔偿特安呐公司经济损失人民币20万元。

[审判]

嘉定区人民法院经审理查明，2002年6月5日，嘉定卫生局向嘉定区各医疗单位下发自查自纠通知，要求在2002年6月15日前将检查情况报嘉定卫生局。2002年6月8日、11日，上海市嘉定区马陆镇卫生院(以下简称马陆卫生院)、上海市嘉定区迎园医院(以下简称迎园医院)分别将药品和器械促销费、开单费、处方费、回扣情况调查表(以下简称回扣情况调查表)上报嘉定卫生局，其中均涉及特安呐公司给其回扣的情况。2002年8月7日，马陆卫生院医生赵茂清至嘉定卫生局反映特安呐公司在推销药品时给回扣，要求嘉定卫生局调查处理，并于8月9日将特安呐公司业务经理吴联窗所给回扣人民币1000元上交马陆卫生院。8月12日，嘉定卫生局召开局长办公会议，讨论决定发出《停止采购通知》。

嘉定区人民法院认为，嘉定卫生局就嘉定区医药购销活动具有监督检查及处理的行政职权，其提供的证据能够证明特安呐公司在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时给予帐外回扣的事实。嘉定卫生局所作嘉卫[2002]27号《停止采购通知》认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。遂判决驳回特安呐公司的诉讼请求。

特安呐公司不服，向本院提起上诉。特安呐公司上诉称：被上诉人一审时提供的2002年8月7日人民来访(电)记录处理单、2002年8月9日马陆卫生院的收据以及2002年5月20日吴联窗所写的字条均不能证明上诉人给过赵茂清促销费人民币1000元；而被上诉人一审时提供的马陆卫生院回扣情况调查表及入库药品统计、回扣明细、迎园医院回扣情况调查表，只是马陆卫生院、迎园医院单方面的意思表示，也均不能证明上诉人给过马陆卫生院和迎园医院回扣的事实。而且，即使认定上诉人给予回扣，相关的医院、卫生院也已经将该回扣入账，应认定系明扣，故不符合《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第五十九条“帐外暗中”给予回扣的规定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律不当。

被上诉人嘉定卫生局认为，其所提供的一系列证据相互印证，能够证明被诉具体行政行为所认定的事实，而上诉人给医院医生、药库工作人员钱款且不要收条、发票，应该属于暗中给予回扣，至于收钱人是否将钱上交其所在医院属于医院内部管理的事情，不能因此改变上诉人行为的性质。请求维持原审判决和被诉具体行政行为。

本院经公开开庭审理认为，被上诉人嘉定卫生局具有作出《停止采购通知》的执法主体资格。嘉定卫生局所提供的证据，能够证明上诉人在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时存在向医院工作人员给予回扣、开单费等行为。特安呐公司给予马陆卫生院等的工作人员金钱的行为不属于给予医院明扣的行为。据此，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

一、嘉定区卫生局所作《停止采购通知》行为是否具有法律的正当性？

嘉定区卫生局做出《停止采购通知》的依据是卫生部(1998)卫纠发第2号《关于在医疗活动中严禁临床促销费开单费等回扣行为的通知》(以下简称《卫生部通知》)第七条。该条规定：“对违反国家有关规定，用各类回扣手段腐蚀、贿赂医务人员的药械经销单位，卫生行政部门一经查实，应责令所辖医疗机构立即停止与其签订新的供货合同，并予以公开通报。”案件审理中，特安呐公司对区卫生局的执法主体资格没有异议，一、二审法院对此也予以确认。从职权依据本身来看，区卫生局做出《停止采购通知》无疑是有法律依据的。但本案的关键在于卫生部的上述规定是否合法？对此，笔者认为可从以下几个方面予以考量：

首先，《卫生部通知》的上述规定没有违反现行的法律、行政法规。《反不正当竞争法》对行政机关利用权力限制市场竞争、进行地方保护的行为予以禁止，《卫生部通知》的规定是否与《反不正当竞争法》相冲突呢？答案是否定的。因为，《反不正当竞争法》上述规定的目的是维护正常的市场竞争秩序，避免市场上的地方保护和贸易壁垒，而《卫生部通知》的规定着眼点主要是为了保护患者的合法权益，而非市场竞争。采取暗中给予回扣等手段进行药械销售的行为属于不正当竞争手段，也破坏了正常的市场竞争秩序，但药械物品的特殊性，决定了上述行为造成的更严重的危害在于，在回扣利益的驱动下，医院、医生在进药、开药时，就很可能采取非科学、非理性的行为，不但损害了患者的经济利益，还可能危及患者的人身健康。

其次，《卫生部通知》规定的上述手段具有现实必要性与合理性。我国进行市场经济体制改革以来，国家逐步减少对市场的干预，但同时在某些领域的某些方面，国家还要加强管理和干预。从药品市场的现状来看，采取暗中给予回扣等手段进行销售已不是个别现象，有蔓延之势，国家屡禁不止。同时，药品作为一种特殊商品，对公民人身健康关系甚大,加强监督管理具有现实的必要性与合理性。

再次，《卫生部通知》对《药品管理法》具有补充性。该法第五十九条规定“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。”但该法未对违反此规定的行为如何处罚作出规定。《卫生部通知》第七条通过卫生行政部门对所属医疗机构的行政控制，对《药品管理法》予以弥补，同时，该条所规定的行政手段又非行政处罚，也不违反《行政处罚法》的规定。

二、本案的证明标准及相关问题

对于行政诉讼的证明标准目前基本上倾向于根据案件的不同性质和情况，以采用明显优势证明标准为原则，以优势证明标准和“排除合理怀疑”证明标准为补充。优势证明标准主要适用于一般财产权或者人身权争议的行政裁决案件，“排除合理怀疑”证明标准主要适用于限制人身自由的行政处罚或者强制措施、责令停产停业和吊销证照等对行政相对人人身或者财产权益有重大影响的行政案件。其他案件一般适用明显优势证明标准。

本案应适用哪一种证明标准呢？应从该行为的性质、对相对人权益的影响程度、行政机关的调查取证能力方面综合考虑。前已述及，《停止采购通知》非行政处罚行为，但该行为对所涉及的医药企业的影响重大。该通知做出后，医药企业生产的药品不仅在嘉定区无法销售，而且按照上海市的有关规定，特安呐公司两年内不能参加上海市的医药招标，意味着在两年内退出了上海市场。从这个方面考虑，应适用“排除合理怀疑”标准。但是，从现实情况考虑，对于类似于暗中给予回扣这种行为，要求卫生行政部门调查取证到这个程度过于苛刻，是不现实的。因为这种行为的极端隐蔽及给收双方当事人的心照不宣，以及卫生行政部门对此问题调查取证能力的有限，决定了无法采取“排除合理怀疑”标准。基于此，本案中一、二审法院都采用了明显优势证明标准。

三、法律解释方法的运用：帐外暗中给予回扣的界定

本案中，双方当事人对何为《药品管理法》第五十九条中的“帐外暗中给予回扣”存在分歧。特安呐公司认为，即使有给予回扣的事实，但该钱款已经上交医院财务部门并记入账中，故应属于明扣。嘉定卫生局则认为，特安呐公司给医院医生、药库工作人员钱款，不要收条、发票，应该属于暗中给予回扣，至于收钱人是否将钱上交其所在医院属于医院内部管理的事情，不能因此改变上诉人暗中给付回扣行为的性质。在双方对法律规范的含义本身意见不一时，审判人员或组织需要运用法律解释的方法确定其含义。依据法律解释学的理论，选择解释方法时，应首先选择文义解释。分析双方的观点，分歧点在于对“帐”本身的理解。特安呐公司认为，只要医院财务部门有帐务即不属于帐外；嘉定卫生局认为，这里的“帐”应是指供需双方正常业务往来的发票、收据等帐务凭证，医院职工自己上缴财务所产生的“帐”，不是《药品管理法》五十九条所指称的“帐”。单纯从字面含义看，特安呐公司的观点与嘉定卫生局的观点都能成立，文义解释方法无法解决问题。在这种情况下，需要运用其他解释方法来确定“帐”的真正含义。从体系解释的角度，联系上下文，“帐”很明确的是指药品购销过程中以购销双方名义产生的购销双方的帐务，而非使用药品的医院的帐务，更非暗中给予个人钱财，个人主动上缴后产生的帐务。因此，特安呐公司的行为属于“帐外暗中给予回扣”。

[作者简介]

李金刚，男，法学硕士，现任上海市第二中级人民法院行政庭助理审判员。

送：市高级法院、市第一中级法院、市检察第二分院、海事法院、铁路运输中级法院、